Comercio digital y gobernanza de datos en la OMC: la encrucijada regulatoria entre GATT, GATS y la posible creación de un tercer pilar normativo

Siglos atrás, ¿alguien hubiese pensado poder hablar con otra persona que está a miles de kilómetros de distancia, pero que pareciese que estuviese a centímetros? ¿Alguien habría imaginado que negociaciones diplomáticas pudiesen llevarse a cabo sin que los representantes estuviesen en la misma sala? ¿Alguien pensó en la posibilidad de que millones de personas puedan estar viendo el mismo suceso, al mismo tiempo, sin estar en el lugar donde está ocurriendo?

Probablemente, si se le pudiese hacer estas mismas preguntas a quienes vivieron antaño, las respuestas serían risas, incredulidad e incluso no faltaría quien dijese que es un mundo imposible. Pero sin embargo, esa es la realidad actual, la contemporánea. Una realidad que, como bien ha descrito Luis Jiménez Muñoz, antiguo Subdirector General del Centro Cristológico Nacional de España, nos ha vuelto tan digitales como físicos. Y solo es cuestión de ver que ocurre en la sociedad: todo el tiempo estamos pendientes de las redes sociales, la sociedad entra en desesperación si internet se cae, y hemos hecho de la tecnología una extensión del cuerpo humano.

La tecnología ha sido la gran revolución de la era contemporánea, y sobre todo, se ha convertido en su esencia. Es innegable e incuestionable. Pero, a pesar de la incontable cantidad de beneficios que conlleva, también expone al humano a numerosos peligros y le obliga a ser parte de un juego económico del que participa sin muchas veces darse cuenta.

Quien sepa, o se interese, por el mensaje que aparece cada vez que descargamos una aplicación o nos suscribimos a una plataforma web, sabrá que al usar dicho sitio está dando sus datos a las grandes empresas todo el tiempo. Una transacción de la que se es partícipe pero no consciente. Ilustrándolo con un ejemplo: supongamos que queremos comprar en Amazon una nueva decoración para la casa. Entramos a la app y pasamos media hora recorriendo el sitio, pasando por cuadros con paisajes (y entramos a ver solo aquellos que tienen fotos de la playa), después buscamos lámparas con luz cálida, y finalmente, nos decidimos por una lámpara de playa que nos apareció en la sección de recomendados. En tan solo esa media hora le hemos dado una cantidad de datos exorbitada a Aamzon.com Inc, como nuestros gustos y preferencias, tiempo de uso, nuestra IP, etc. Todo esto sin darnos cuenta.

Frente a ello, una nueva forma de transacción se genera, donde el consumidor adquiere bienes y servicios del proveedor, quien recibe su pago, mientras que la plataforma por donde se hace ese intercambio, obtiene los datos del usuario y del vendedor para alimentar sus bases de datos, entrenar sus algoritmos y mejorar las plataformas para que se adapten más a las preferencias de los usuarios. Pero por consiguiente, si estamos hablando de un intercambio comercial, ¿qué son esos datos? ¿Bienes o servicios? ¿Y cómo los regulamos?

Ante tal incógnita, son varios los gobiernos que han intentado poder responder a ello mediante legislaciones que regulasen esa transacción. Sin embargo, hay inclusive un punto extra que complica las cosas: esos datos cruzan fronteras porque el comercio actual también lo hace. De nuevo, hoy estamos tan híper-conectados que hemos hecho moneda corriente el comprar un ordenador en Estados Unidos, ropa en China y usar servicios de streaming con servidores en Europa. Por consiguiente, las preguntas que antes se planteaban pasan también a la esfera internacional, y por ende, las organizaciones internacionales se ven en la obligación a expresarse al respecto. Frente a ello, y cuando de comercio internacional se trata, la acción que más debe evaluarse debe ser la de la Organización Mundial del Comercio.

¿Qué es la OMC?

Introduciendo la organización de forma breve, la Organización Mundial del Comercio (de ahora en más OMC) es una de las tres organizaciones globales con mayor protagonismo en las relaciones económicas comerciales, colocándose en el podio junto con el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Fue ideada para alcanzar una serie de objetivos que pretenden, en su conjunto, lograr que el comercio global sea más justo y estandarizado para todos.

Por ello mismo, es la organización que establece las reglas de comercio internacional, resuelve disputas comerciales, monitoriza las políticas comerciales nacionales, y administra los acuerdos comerciales en su seno. Todo con el fin de mantener un comercio no discriminatorio, previsible y transparente; donde los mercados permanezcan abiertos, se incentive la competitividad y de donde las naciones menos desarrolladas puedan beneficiarse. En suma, una organización internacional para un comercio internacional.

¿GATS, GATT o buscamos una nueva denominación?

Con el fin de promover el desarrollo económico y las relaciones comerciales pacíficas entre Estados, la Organización Mundial del Comercio decide y trabaja sobre la base de dos pilares fundamentales: el Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, mayormente conocido como GATT por sus siglas en inglés; y el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, o también GATS.

El primero de los mencionados fue establecido incluso antes de la propia existencia de la organización, en 1947, cuando se comprendió que, tras los desastres de la Segunda Guerra Mundial, el mundo debía encontrar un camino más cohesionado, y reconstruirse a partir del mutuo entendimiento, la cooperación y la resolución pacífica de los conflictos. De allí es que nace este pacto multilateral en la entonces llamada Organización Internacional del Comercio. Su objetivo era claro: que todos los países signatarios puedan asegurarse prácticas comerciales equitativas durante la exportación e importación de bienes, por lo cual defendía la importancia de abolir las cuotas de importación y reducir las barreras arancelarias.

Posteriormente la serie de reuniones que tuvieron lugar desde 1986 en Uruguay (razón  por la cual se las conoce como Ronda de Uruguay) concluirían en 1993 con la creación de la Organización Mundial del Comercio, tal y como se la conoce en el presente. Organización que  adoptó el GATT como pilar fundamental, pero, a diferencia de su antecesora, también contaría con un segundo pilar, el GATS.

El GATS, cuya celebración formal data del 15 de abril de 1994 y con entrada en vigor desde 1995, se pensó con la idea de ser para los servicios lo que el GATT es para los bienes: un acuerdo que crease las normas comerciales internacionales para mantener  un sistema fiable, equitativo y creíble para el comercio internacional, pero esta vez, de servicios. De tal forma, se incluyeron muchos de los conceptos que el acuerdo de 1947 ya establecía, pero adaptándolo a este área comercial. Por mencionar algunos se destaca el Trato de la Nación más Favorecida, por el cual todos los miembros deben otorgar un “trato no menos favorable que el que se conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios de cualquier otro país” (algo que el GATT establece de igual manera para las mercancías en su artículo 1); o el trato nacional, contendió en el artículo 3 del GATT y 7 del GATS, los cuales establecen que ningún Estado puede dar mayores beneficios a sus productos y servicios nacionales respectivamente.

Ahora que ya se dejaron claras las bases de la OMC, retomemos el tema del comercio de datos. ¿Qué son los datos? Antes ya se había dejado claro que surgían del proceso de intercambio entre proveedor y consumidor, ¿pero entonces cómo los interpretamos? ¿Son acaso bienes que el proveedor adquiere del usuario, o un servicio que este le brinda?

Los productos digitales, como los propios datos, los algoritmos y otros activos intangibles, traen consigo una gran dicotomía para la OMC, puesto que, si de algo se caracteriza, es por ser la organización internacional que más clasifica en términos legales: todo es un bien o un servicio, y nada debería salir de esos parámetros. O al menos, eso se consideraba hasta la aparición y masificación del e – commerce, cuya variedad de implicaciones no deja claro si debe seguirse el GATT o el GATS, y es por ello mismo, que el disenso ante las preguntas previamente planteadas es histórico, y lleva más de treinta años sobre la mesa en la OMC. Inclusive, en 1998 se estableció el Programa de Trabajo sobre el Comercio Electrónico, encargándose, entre otras cosas, de resolver esta cuestión. Sin embargo, por el momento, sigue sin resolución.

Pero incluso la cuestión no termina solo en un debate de blanco y negro, sino que con los años, también se ha instaurado una tercera opción: crear un tercer pilar para la OMC, equivalente al GATS y al GATT pero para el comercio digital, buscando representar esa nueva variante que la tecnología trajo al tradicional comercio de bienes y servicios.

En suma, la clasificación al respecto, aunque pareciera ser un tema menor, no lo es. Muy por el contrario, es una cuestión de practicidad más que de solo legalidad: clasificar los datos y los algoritmos como un bien implicaría resolver cuestiones relacionadas con las obligaciones aduaneras, los aranceles y las excepciones; mientras que si se los clasifica como un servicio, los productos digitales pueden caer bajo regulaciones más restrictivas que las ya existentes. En cambio, si se los clasifica como algo nuevo, se requeriría una extensiva cantidad de reuniones para alcanzar un acuerdo que contente a todos los miembros de la OMC.

Barreras comerciales: ¿Qué hacer cuando los países deciden solos?

Mientras que la OMC sigue evaluando esta clasificación, surge otra cuestión: cada vez son más los países que decretan leyes con el fin de controlar el flujo de datos generado en su jurisdicción, abogando por el principio de “soberanía de datos”, y argumentando razones de protección a la privacidad, seguridad nacional y el derecho a la regular sobre el propio Estado. De esta práctica surge el concepto de localización de datos, que implica que los datos sean almacenados, procesados y/o retenidos dentro del territorio donde han sido producidos; algo que cada vez más países quieren hacer.

No obstante, en las salas de la Organización Mundial del Comercio, esto también entra en debate, ya que, mientras que países como Rusia, China y Arabia Saudí defienden la localización de datos como un derecho soberano y una medida de seguridad; Estados Unidos y otro gran grupo de Estados consideran que el libre flujo de datos es necesario para facilitar el comercio de servicios, incentivar innovación y apoyar el crecimiento económico. Además, estos últimos resaltan que regulaciones sobre los datos pueden violar los principios de la OMC, como el de tratamiento nacional, acceso al mercado, y chocar con la prohibición de no establecer barreras comerciales.

Posiciones internacionales

Frente a todos estos planteos comentados, se levantan dos bloques principales de países: los que defienden la soberanía de datos y los que actúan en pos de la libertad de flujo de datos. Aquellos que se alían con en el primero, temen por la influencia y el poder monopolístico que las grandes empresas de tecnología son capaces de infringir en el comercio mundial, pudiendo afectar las capacidades nacionales para desarrollar su propia industria tecnológica, y apoyan la localización de datos.

Entre los principales propulsores de estas ideas se encuentra India, que en 2023 decretó el Acta de Protección de Datos Nacionales, que le da autorización al gobierno para prevenir que los datos de sus ciudadanos puedan transferirse a ciertos países de su elección. Otro ejemplo es el de Indonesia y la Regulación Gubernamental 71 de 2019, que estipula como los datos del sector público deben ser manejados dentro de Indonesia y no exportados a servidores extranjeros.

También Rusia y China son principales voceros de este grupo, pero centrándose más en las necesidades de seguridad, la búsqueda de progreso y ser independientes de empresas extranjeras como argumentos para la localización de datos. Del primero se destaca la Estrategia Nacional de Inteligencia Artificial para 2030, regulación que justamente determina la localización de datos y otorga mayor apoyo a las empresas nacionales para desarrollarse. En el caso chino, la Ley de Ciberseguridad y la Ley de Protección de Información Personal cubren este caso obligando a las empresas a almacenar datos personales dentro del territorio.

Caso contrario es el del bloque de países con economías desarrolladas y globalizadas, que sobre todo, priorizan el libre flujo de datos, y se benefician de las exportaciones digitales y de ser el “hogar” de grandes multinacionales con sus propios servidores de datos. Entre ellos se encuentran Estados Unidos, Singapur y Japón, liderando las políticas económicas que buscan cortar las barreras al comercio digital.

Un caso confuso podría ser la Unión Europea, que con su Reglamento General de Protección de Datos (el conocido RGPD), y el Acta sobre Inteligencia Artificial, parecerían querer regular la transferencia de datos. Pero el caso no podría ser más distinto de esa suposición. Ambos marcos legales se sostienen sobre la base de garantizar un comercio digital “libre pero seguro”, dándole el sí a la innovación y economía digital, al mismo tiempo que le dan el sí a la protección de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Es decir, una libre circulación pero con garantías de protección y estándares internacionales para que todos los países donde se almacenen los datos europeos tengan un nivel adecuado de seguridad.

Conclusión: es 2026 y seguimos sin hallar consenso

Lejos de encontrar el consenso, la OMC se enfrenta a una fragmentación regulatoria que socava su máxima función: establecer reglas globales para un comercio global. Los Estados no encuentran puntos compatibles, y la organización sigue fallando en clarificar cuestiones esenciales para la era más tecnológica que ha existido nunca.

Prueba de ello es la Conferencia Ministerial 14 (MC – 14), llevada a cabo entre el 26 y 30 de marzo de 2026. La misma, en vez de encontrar respuesta a todas las preguntas y cuestionamientos que ya se expusieron en párrafos anteriores, terminó sin consenso en varios temas claves, como la prórroga de la moratoria sobre derechos de aduanas a las transmisiones electrónicas.

Tampoco se resolvió la ambigüedad a la que la OMC se enfrenta en lo referente al GATT y al GATS. Ante esto, el mundo sigue sin una clara determinación sobre qué son los datos en el ámbito comercial.

Pero aunque no se obtuvieron resultados en el ámbito multilateral,  sí cabe destacar un logro en el marco plurilateral, pues se estableció un acuerdo entre algunos países como Argentina, Canadá, Japón, Nueva Zelanda e incluso la Unión Europea. Se trata del nuevo Acuerdo sobre Comercio Electrónico (también llamado Acuerdo plurilateral de Comercio Electrónico o E-Commerce Agreement del JSI), y es el resultado de la iniciativa conjunta sobre comercio electrónico que nació en 2017 y se viene preparando desde entonces.

Ello es muestra de que, frente a la cada vez más compleja situación internacional, los profundos avances tecnológicos, y la falta de un marco global; lo importante recae en cuan ágiles y eficaces son las Naciones para negociar acuerdos a favor de sus intereses, y en qué medida son capaces de mantener esos ideales al largo plazo. Sobre todo cuando parece que más países dictarán reglamentos propios en vez de esperar una estandarización internacional.